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Seis formas en que la ley estadounidense empoderaría a la Comisión Federal de Comercio

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Escribe: Neil Bradley Vicepresidente Ejecutivo, Director de Políticas y Director de Defensa Estratégica de la Cámara de Comercio Americana

20 de Junio del 2022

* Artículo original publicado en el portal de la Cámara de Comercio Americana. Elaborado por Neil Bradley Vicepresidente Ejecutivo, Director de Políticas y Director de Defensa Estratégica de la Cámara de Comercio Americana. Traducido y editado por AmCham Perú.

Resumen general: La Ley Estadounidense de Innovación y Elección en Línea otorgaría una autoridad sin precedentes a los burócratas de la Comisión Federal de Comercio (FTC) y el Departamento de Justicia (DOJ) para microgestionar la economía estadounidense y elegir ganadores y perdedores en el mercado.

La Ley Estadounidense de Innovación y Elección en Línea sería mejor llamarla Ley de Empoderamiento de Lina Khan. En conjunto, las disposiciones del proyecto de ley otorgan a la FTC (y al DOJ) el poder de decidir quién está cubierto por la ley, qué es ilegal y la sanción por infringir la ley. Según el proyecto de ley, la FTC ni siquiera está obligada a seguir los procesos y las pautas que se le encomendaron redactar. ¿Qué puede salir mal?

Estos son sólo algunos de los poderes que el proyecto de ley otorga a la FTC:

La facultad de decidir lo que es y no es lícito. El proyecto de ley especifica 10 acciones diferentes que se consideran ilegales para las empresas cubiertas por la ley (tenga en cuenta que las mismas actividades no son ilegales para las empresas no cubiertas por el proyecto de ley). Las diez acciones ilegales están, en el mejor de los casos, vagamente definidas y son una cuestión de criterio de la FTC y el DOJ.

Por ejemplo, ¿qué significa dar preferencia al servicio de manera materialmente dañina para la competencia? ¿Ofrecer traducción de idiomas integrada y gratuita en un motor de búsqueda es una preferencia injusta que perjudica a las personas que venden traducciones de idiomas? El proyecto de ley también prohíbe proporcionar una ubicación preferencial en una plataforma cubierta sobre la base de que el usuario también utiliza otros servicios no intrínsecos proporcionados por la plataforma. Pero, ¿qué constituye una preferencia y qué es intrínseco? ¿Es una preferencia injusta dar preferencia a los vendedores que utilizan el centro de distribución de una plataforma para garantizar una entrega más rápida? ¿Son los centros de distribución intrínsecos a un mercado en línea? Las respuestas a estas y otras preguntas similares determinan qué es y qué no es legal, pero sin definiciones claras, el proyecto de ley deja esas decisiones en manos de la FTC y el DOJ.

El poder de decidir a quién se aplica la ley ya quién no. Si bien el proyecto de ley establece umbrales de tamaño (número de usuarios e ingresos o capitalización de mercado) que una empresa debe superar para estar cubierta por la ley, la decisión real sobre si la ley y todas sus restricciones se aplican a un negocio elegible la toma el FTC y DOJ. (Sección 3(d)(1)). Además, si la ley se aplica a una empresa y luego la empresa cae por debajo del umbral de tamaño mínimo, la FTC tiene el poder de rechazar a una empresa no designada.

El poder de decidir qué tan ampliamente aplicar la ley en una empresa capturada. La legislación tiene muy pocas garantías para evitar que una empresa capturada tenga todas sus diversas líneas de negocio sujetas a ejecución. Muchas de las empresas son conglomerados que albergan diversos negocios, desde minoristas hasta estudios de cine, servicios de computación en la nube, medios de comunicación social, juegos, hardware y software de computadoras. Lo que es una conducta ilegal tiene impactos dramáticamente diferentes según las diferentes líneas de negocios, y la FTC y el DOJ deben decidir los límites de su alcance. 

La facultad de definir la pena por infringir la ley. El proyecto de ley establece que las sanciones civiles por violar la ley deben ser «suficientes para disuadir las violaciones», pero luego deja la determinación de las sanciones apropiadas en manos de la FTC y el DOJ. El único requisito es que la sanción no puede exceder el 10 % de los ingresos totales de la empresa en EE. UU. durante el período de la infracción. La FTC podría imponer una sanción por una infracción, en la que una empresa no ganó dinero y el consumidor no resultó perjudicado, equivalente al 10% de los ingresos de toda la empresa.

El poder de romper sus propias reglas. El proyecto de ley requiere que la FTC y el DOJ emitan pautas que describan las políticas y prácticas para hacer cumplir las disposiciones del proyecto de ley que prohíben a las empresas participar en ciertas conductas. Se requiere que las pautas estén sujetas a comentarios públicos. Pero luego, el proyecto de ley exime explícitamente a la FTC y al DOJ de tener que seguir las pautas, afirmando que las pautas NO «confieren ningún derecho a ninguna persona…» ni «operan para obligar a la [FTC]… al enfoque recomendado en las pautas. ” (Sección 4) 

El poder de definir lo que constituye datos. El proyecto de ley impone nuevas restricciones sobre el uso de datos por parte de las empresas capturadas y, al mismo tiempo, exige que estas empresas compartan datos, incluidos los datos de los clientes, con ciertos competidores. La FTC tiene el poder de definir qué constituyen los datos, incluido el tipo de información sobre un cliente que una empresa podría estar obligada a compartir con otros. (Sección 2(b))

Este proyecto de ley otorgaría una autoridad sin precedentes a los burócratas de la FTC y el DOJ, permitiéndoles microgestionar la economía estadounidense y elegir ganadores y perdedores en el mercado. Ninguna agencia gubernamental debería tener tales poderes ilimitados.

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